Jurisprudência comentada

Responsabilidade administrativa do registrador por ato próprio de qualificação registral

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O tema da responsabilidade do registrador está em voga. O advento da recente Lei 13.286, de 10/5/2016, alterando a Lei 8.935/1994, coloca em pauta as várias dimensões da responsabilidade desses profissionais.

Hoje destacamos um acórdão do TJSP que, por sua Câmara Especial, julgou o Recurso Administrativo 9000002-14.2015.8.26.0995, da Comarca de São Paulo, em que é requerente um registrador imobiliário e requerido o Corregedor Geral da Justiça de São Paulo.

Apesar da existência de importante precedente em sentido contrário (MS 0002389-07.2013, j. 24/7/2013, rel. Enio Zuliani), a Egrégia Câmara Especial do TJSP negou provimento, por maioria, ao recurso, vencido o 3° Juiz que declarou voto.

É justamente do voto do eminente desembargador Ricardo Dip que vamos tratar aqui,

Os argumentos de seus pares são respeitáveis. Mas alinho-me inteiramente às conclusões expendidas pelo eminente magistrado. O tema da responsabilidade do registrador está em voga. O advento da recente Lei 13.286, de 10/5/2016, alterando a Lei 8.935/1994, coloca em pauta as várias dimensões da responsabilidade desses profissionais.

Hoje destacamos um acórdão do TJSP que, por sua Câmara Especial, julgou o Recurso Administrativo 9000002-14.2015.8.26.0995, da Comarca de São Paulo, em que é requerente um registrador imobiliário e requerido o Corregedor Geral da Justiça de São Paulo.

Apesar da existência de importante precedente em sentido contrário (MS 0002389-07.2013, j. 24/7/2013, rel. Enio Zuliani), a Egrégia Câmara Especial do TJSP negou provimento, por maioria, ao recurso, vencido o 3° Juiz que declarou voto.

É justamente do voto do eminente desembargador Ricardo Dip que vamos tratar aqui,

Os argumentos de seus pares são respeitáveis. Mas alinho-me inteiramente às conclusões expendidas pelo eminente magistrado.

Ricardo Dip toca em pontos importantes. Sumarizo alguns:

  • Recurso ao CNJ. O processo é de natureza administrativa, o que atrairia, em tese, eventual recurso ao CNJ. Lamentavelmente, em decorrência do volume assoberbado de atribuições e tarefas, o CNJ não tem conhecido de recursos administrativos, nem de dúvidas registrais. O fundamento é não conhecimento de “matéria jurisdicional”, consoante apontei alhures ( Dúvida registral – recurso ao CNJ?).
  • Corregedoria permanente – delegação de competência. Agitou-se a tese de nulidade da sentença de primeiro grau por vício de competência. Tendo se pronunciado o M. Juízo correcional de primeiro grau pelo arquivamento do caso, a ele se impôs a determinação de instauração de processo disciplinar. Entendeu o desembargador que terá ocorrido uma espécie de “delegação de competência”, o que não induziria nulidade. Como corolário lógico, admitiu-se que o processo disciplinar “teve caráter originário na egrégia Corregedoria Geral da Justiça. Foi esta e não a Vara de Registros Públicos que entendeu cabível instaurar o processo. Foi a Corregedoria Geral e não a Vara de Registros Públicos que determinou a instalação do processo disciplinar. Delegou o processamento, sem, com isto, tornar-se instância recursória”. O entendimento acerca dessa peculiar delegação de competência supera as críticas assestadas contra a prática de se determinar a instauração do processo disciplinar na instância inferior, suprimindo-se, assim, um grau de jurisdição.
  • Personalização da medida punitiva. Na decisão colhe-se, ainda, interessante consideração de de nulidade do capítulo sancionador da r. decisão por falta de personalização da medida da pena de multa imposta na origem. Segundo ele, não haveria, na origem, declinação de motivo explícito a justificar a mensuração da gravosa multa infligida ao registrador. Mesmo em sede administrativa de processo disciplinar o registrador teria direito à motivação explícita: (i) da pena in se e (ii) de sua medida, exigência constitucional (inciso IX do art. 93 c.c. inciso LV do art. 5° da CF).
  • Qualificação registral – independência jurídica do registrador. O suposto erro de qualificação jurídica não pode atrair a imposição de pena disciplinar, quando está em pauta o reconhecimento da liberdade jurídica do oficial registrador. O registrador público e notário “são, natural e legalmente, profissionais do direito” (art. 3° da Lei n. 8.935/1994), não funcionários públicos sujeitos a hierarquia. Esses profissionais gozam de independência no exercício de suas atribuições” (art. 28 da mesma Lei). “Puni-los apenas porque o Juiz dos Registros não concorda com uma dada interpretação que eles tenham adotado é negar, contra legem et naturam das instituições notariais e registrais, a independência jurídica que, garantia dos registradores e notários, é, mais ainda e sobretudo, garantia da sociedade política.
  • NSCGJSP – reconhecimento explícito da independência jurídica. A própria egrégia Corregedoria Geral da Justiça paulista enuncia nas Normas de Serviço que os “oficiais de Registro de Imóveis gozam de independência jurídica no exercício de suas funções e exercem essa prerrogativa quando interpretam disposição legal ou normativa. (…)” (item 9° do cap. XX). Pergunta: como podem fruir de real independência jurídica um notário ou um registrador que recebam punição disciplinar quando exercitam o próprio de suas funções, que é qualificar fatos e normas, compreendê-los e interpretá-los?
  • Responsabilidade objetiva? Em matéria de direito disciplinar não cabe a responsabilização objetiva do registrador e do notário, “menos ainda por ato de terceiro”. No caso em tela, a qualificação negativa do título proveio de preposto. Com o advento da Lei 13.286/2016, antes referida, deve haver prova de uma das modalidades de culpa lato sensu. O que se destaca, todavia, é que não há regra legal símile quanto à responsabilidade disciplinar e se acaso houvera, “maltrataria o princípio da imputatio moral das condutas na esfera penal: nulla iniuria et nulla poena, sine actione culpaque propria”. (inciso XLV do art. 5° da CF).

O v. acórdão deve ser lido e meditado por todos nós. Não é possível conciliar a ideia de independência jurídica do registrador com a subordinação peculiar dos funcionários administrativos. Sempre haverá meios próprios para reparação de eventual erro de qualificação que não a direta sujeição desses profissionais a entendimento que maltrate sua convicção pessoal e afronte sua atuação autônoma e independente in suo ordine.

RECURSO ADMINISTRATIVO. Procedimento instaurado para apuração de infração disciplinar do Registrador. Arquivamento determinado pela Juíza Corregedora Permanente. Revisão do julgado, de ofício, pelo Corregedor Geral de Justiça, com aplicação de multa ao Registrador. Possibilidade. Infração não prescrita. Artigo 28, inciso XXVII do RITJSP e item 23.1, do Capítulo XXI das NSCGJ.

Qualificação negativa do título. Certidão de penhora que recaiu sobre imóvel. Documento que continha todas as informações necessárias à averbação. Erro grosseiro e inescusável do Registrador, que apenas reconheceu o equívoco na terceira oportunidade, após quase um ano da primeira apresentação. Supostos problemas com assessoria jurídica ou com seus prepostos que não afastam a responsabilidade do Registrador. Infração disciplinar configurada. Manutenção da penalidade aplicada. Penas de repreensão anteriormente cominadas ao recorrente. Artigos 31, incisos I e V, e 32, inciso II, ambos da Lei nº 8.935/94. Recurso desprovido. (Recurso Administrativo 9000002-14.2015.8.26.0995, São Paulo, j. 23/5/2016, rel. des. LÍDIA CONCEIÇÃO)

Protesto – exclusão do número do CPF do registro

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Exclusão do número do CPF do registro do protesto.

O 1º Tabelião de Protesto de Letras e Títulos da Capital, José Carlos Alves, promoveu  representação perante a Corregedoria Permanente para que fosse autorizado a promover a exclusão do número de CPF do registro de protesto.

A pedido do Banco apresentante, o 1º Tabelião de Protesto recepcionou a protesto duplicata mercantil por indicação (DMI). O apresentante indicou como devedora pessoa portadora de CPF incorreto. Intimada para pagar, esta não o fez, razão pela qual foi registrado o protesto do título.

Ocorre que o tabelião recebeu pelo Correio documento firmado pelo verdadeiro titular do CPF, indicado incorretamente, cidadão que reside em Minas Gerais, requerendo a suspensão dos efeitos do protesto, afirmando que:

a) é titular do CPF que constou do pedido de protesto;

b) tomou conhecimento do protesto quando da renovação de seu cadastro bancário;

c) desconhece a pessoa protestada; e

d) nunca teve vínculos comerciais com a sacadora do título.

A representação do protestador segue:

“Deve ser esclarecido que este tabelião efetivou o protesto do título com base nas informações dele constantes, não tendo perpetrado nenhum equívoco, já que se limitou a fazer figurar do registro do protesto os dados do próprio título apresentado pelo Banco (…).

Em consulta ao site da Receita Federal do Brasil, este 1º Tabelião de Protesto CONFIRMA o alegado pelo Sr. JMR, já que a inscrição no CPF sob nº X pertence de fato a ele JMR, e não à devedora TM (conforme comprovante de situação cadastral emitido pela Secretaria da Receita Federal do Brasil – documento nº 3).

Assim sendo, entendemos que, para não causar mais prejuízos ao Sr. JME, poderia ser feita averbação no registro do protesto para EXCLUIR o número do CPF em questão.

Em caso análogo, essa Digníssima Corregedoria Permanente, por decisão do então Juiz Titular e hoje Desembargador MARCELO MARTINS BERTHE, decidiu pela exclusão do número do CNPJ do protesto, confira-se: [cita a íntegra do precedente do Processo 583.00.2007.142669-0, j. 16/8/2007, Dr. Marcelo Martins Berthe].

Diante de todo o exposto, REQUER, mui respeitosamente, que Vossa Excelência autorize a EXCLUSÃO do CPF nº X do registro do protesto lavrado no livro, que tem como devedora X.

Termos em que,
Pede deferimento.
São Paulo, 4 de abril de 2016.
José Carlos Alves, 1º Tabelião de Protesto de Letras e Títulos de São Paulo

O pedido foi deferido:

  • Protesto. Duplicata por indicação. CPF – indicação errônea. Vício do título. Exclusão. PROTESTO – CPF ERRÔNEO. Protesto lançado de forma regular, fiel ao título apresentado e dados fornecidos. Vício formal no título. Registro de protesto retificado pra exclusão de CPF errôneo. @ Processo 1033308-45.2016.8.26.0100, São Paulo, j. 8/4/2016, DJe 13/4/2016, Dra. Tânia Mara Ahualli.

Indisponibilidade de bens e seus problemas temporais

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Ao modo de disputatio do Café com Jurisprudência, coordenado pelo des. Ricardo Dip, hoje vamos apresentar e debater a decisão proferida no Processo 0027391-82.2013.8.19.0061 do Conselho da Magistratura do Rio de Janeiro.

Trata-se de recurso de apelação tirado em processo de dúvida suscitada por oficial do registro de imóveis daquele Estado. O tema debatido era a prevalência e eficácia (ou não) de indisponibilidade de bens em concorrência com título anteriormente prenotado.

O interessado argumentou que a escritura de doação havia sido prenotada anteriormente à decretação da indisponibilidade e que, por força da regra da prioridade registral, aquela inscrição deveria prevalecer.

O Tribunal afastou a argumentação com fundamento no seguinte:

  1. A indisponibilidade de bens se torna plenamente eficaz desde a data de sua decretação, tornando o imóvel inalienável;
  2. A simples prenotação não garante o direito real. Havendo apenas uma mera prenotação, “esta não garante o registro“.
  3. Permitir o registro nessas condições  colocaria em risco o interesse público tutelado pelo regime de direção fiscal ao permitir que os administradores “se desfaçam de seu patrimônio em prejuízo de seus credores e eventuais terceiros atingidos por suas atividades empresariais”.

Vamos à problematização do caso:

1. Indisponibilidade e sua eficácia

O relator fundamentou-se no disposto no § 1º do art. 24-A da Lei 9.656, de 3.6.1998, verbis:

§ 1º A indisponibilidade prevista neste artigo decorre do ato que decretar a direção fiscal ou a liquidação extrajudicial e atinge a todos aqueles que tenham estado no exercício das funções nos doze meses anteriores ao mesmo ato.

Contudo, o referido § 1º deve ser coordenado com o § 5º, que reza:

§ 5º A indisponibilidade também não alcança os bens objeto de contrato de alienação, de promessa de compra e venda, de cessão ou promessa de cessão de direitos, desde que os respectivos instrumentos tenham sido levados ao competente registro público, anteriormente à data da decretação da direção fiscal ou da liquidação extrajudicial.

Pela leitura do aresto, verifica-se que a indisponibilidade de bens havia sido decretada após a prenotação do título. Nesse caso, como veremos logo abaixo, a constrição administrativa não alcançaria o título inscrito no Livro 1 com anterioridade.

Aqui há algumas importantes variáveis. O título prenotado era de doação, portanto uma alienação não onerosa. Não ocorre, aqui, a situação tipológica do terceiro registral que, a título oneroso e fiado na proclamação do Registro, adquire o bem. O sucessor não poderá alegar ignorância do fato que atinge o poder de disposição voluntária do disponente – especialmente nos casos de doação em adiantamento de legítima ou a ascendente.

O que se pode cogitar aqui é que, observando-se estritamente o princípio de prioridade, a doação poderia ser registrada e imediatamente após a prática do ato proceder-se-ia à averbação da indisponibilidade, para acautelar terceiros de boa fé. Esta solução certamente seria menos gravosa – isto do ponto de vista de respeito aos princípios registrais.

Uma questão marginal, que deixo destacada para discussão posterior, é a seguinte: diz a lei que o gravame é ineficaz em face da alienação registrada em data anterior à decretação. Notem que não está dito que o ônus será ineficaz em face da alienação que se faça após a data da decretação, embora a averbação não tenha sido feita.

Nesse caso, isto é, na hipótese da decretação da indisponibilidade ter se dado antes da prenotação (ou do registro, como veremos logo abaixo), ela seria eficaz mesmo sem o concurso do fenômeno da publicidade registral?

É possível acenar com o disposto no inc. III do artigo 54 da Lei 13.097, de 2015? Diz o novem diploma:

Art. 54. Os negócios jurídicos que tenham por fim constituir, transferir ou modificar direitos reais sobre imóveis são eficazes em relação a atos jurídicos precedentes, nas hipóteses em que não tenham sido registradas ou averbadas na matrícula do imóvel as seguintes informações:

(…)

III – averbação de restrição administrativa ou convencional ao gozo de direitos registrados, de indisponibilidade ou de outros ônus quando previstos em lei;

Trata-se do conhecido fenômeno da inoponibilidade dos fatos não inscritos. É o que dispõe § único do dito art. 54:

Parágrafo único. Não poderão ser opostas situações jurídicas não constantes da matrícula no Registro de Imóveis, inclusive para fins de evicção, ao terceiro de boa-fé que adquirir ou receber em garantia direitos reais sobre o imóvel, ressalvados o disposto nos arts. 129 e 130 da Lei no 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, e as hipóteses de aquisição e extinção da propriedade que independam de registro de título de imóvel.

2. A prenotação e seus efeitos formais e materiais

O segundo eixo da discussão repousa na conclusão de que a simples prenotação não garantiria o direito real.

É possível divergir respeitosamente.

O art. 186 da Lei 6.015, de 1973, dispõe que o “número de ordem determinará a prioridade do título, e esta a preferência dos direitos reais, ainda que apresentados pela mesma pessoa mais de um título simultaneamente”.

Este dispositivo deve coordenar-se com o art. 1.246 do CC:

Art. 1.246. O registro é eficaz desde o momento em que se apresentar o título ao oficial do registro, e este o prenotar no protocolo.

Da prenotação exsurgem importantes efeitos formais e materiais. Da inscrição primigênia projeta-se a regra de definição e coordenação dos direitos concorrentes e a determinação do marco inicial dos efeitos materiais da inscrição. Prior in tempore, potior in iure.

Logo, não seria correto afirmar singelamente que a prenotação “não garante o registro”. Como se viu, o registro será plenamente eficaz, uma vez consumado, desde o momento em que se prenote o título no Livro 1 – protocolo.

3. Interesse público e os princípios de direito

Diz o v. aresto que permitir o registro da doação colocaria em risco o interesse público tutelado pelo regime de direção fiscal ao permitir que os administradores “se desfaçam de seu patrimônio em prejuízo de seus credores e eventuais terceiros atingidos por suas atividades empresariais”.

Como vimos, a escritura, cujo registro afinal foi denegado, tinha por objeto uma doação. Não se deduz, tout court, dos atos graciosos, a presunção absoluta de boa-fé dos beneficiados, mormente nos casos em que os donatários são descendentes do doador.

O registro da doação deveria ser feito em decorrência da eficácia retro-operante da prenotação. O máximo que se poderia determinar – e aqui se faz uma extrapolação dos estritos limites da dúvida – é que após o registro da doação se lançasse a averbação da indisponibilidade de bens. Ou, ainda, sopesando os riscos inerentes à sucessão de atos praticados, o juízo poderia, a teor do § 3º do art. 214 da LRP, determinar o bloqueio da matrícula, instando o registrador que se comunicasse com a autoridade que determinou a indisponibilidade de bens para aclaramento da situação e para a tomada das providências cabíveis.

Todas essas medidas poderiam ser consumadas sem que se atingisse o princípio jurídico da prioridade.

Os “ônus” ocultos e o clandestinidade jurídica

A questão dos gravames e ônus ocultos representam uma chaga aberta do sistema registral brasileiro, e isto desde os seus primórdios. Sem o apoio da publicidade registral, os direitos privilegiados, as onerações, limitações, restrições e constrições que, por força de lei ou entendimento jurisprudencial, se impõem, rondam como fantasmas e podem colher terceiros de boa-fé, tornando inseguras as transações e intercâmbios imobiliários.

O tema será objeto de discussões em Coimbra nesta primavera, por ocasião do III Encontro Luso-Brasileiro de Direitos Reais.

Deixo as questões em aberto para debates.

Dúvida – notário – terceiro interessado – ANOREGSP

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR CORREGEDOR GERAL DA JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Ofício 102/2012
Ref.: Ofício nº 4253/Léo – DIOCOGE – 1.2
Processo nº 2012/124108

A ANOREG/SP – ASSOCIAÇÃO DOS NOTÁRIOS E REGISTRADORES DO ESTADO DE SÃO PAULO, em atenção à solicitação constante do ofício em epígrafe, vem respeitosamente informar a Vossa Excelência que a entidade é favorável à sugestão apresentada pelo Colégio Notarial do Brasil com relação à alteração das Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça, para possibilitar a participação dos Tabeliães de Notas nos procedimentos de dúvida registrária.

Cumpre ressaltar que as conclusões apresentadas por ocasião do segundo encontro do 5º Ciclo do Café com Jurisprudência, organizado pela Escola Paulista de Magistratura e coordenado pelo Desembargador Ricardo Henry Marques Dip, ocorrido no dia 21/09/2012, foram no mesmo sentido. A proposta de participação do notário no procedimento de dúvida foi analisada e aprovada por unanimidade, por todos os participantes do evento, dentre eles notários, registradores e magistrados.

Conforme entendimento do Exmo. Desembargador Ricardo Henry Marques Dip, coordenador do encontro, “se o tabelião é quem deu forma, instrumentalizou o negócio jurídico, é coerente que ele possa ser ouvido no procedimento que analisa o ato que praticou”.

O Exmo. Desembargador Luiz Paulo Aliende Ribeiro compartilhou da mesma opinião, ressaltando que a participação do notário não acarretaria ônus processual demasiado, uma vez que retardaria em poucos dias o procedimento administrativo.

O Exmo. Juiz Auxiliar da CGJ-SP Antônio Carlos Alves Braga Júnior destacou durante o referido encontro que “em um primeiro momento, se posicionou contra a participação do notário no procedimento de dúvida por não existir previsão legal, mas que os argumentos pela participação são sólidos o suficiente para que seja possibilitada a atuação do notário”.

No mesmo sentido, João Pedro Lamana Paiva, na obra “Procedimento de Dúvida no Registro de Imóveis, chegou às seguintes conclusões:

a) analisando as faculdades outorgadas ao Tabelião, ao qual se atribui a capacidade de intervenção como assistente simples no processo civil, constata-se que, ao Tabelião de Notas, é dada a prerrogativa de defender o seu ato num Procedimento de Dúvida;

b) o Tabelião de Notas, quando na prestação do seu múnus público, pode apresentar ao Registro de Imóveis os títulos lavrados em sua Serventia. Desta forma, quando considerado apresentante do título, poderá ele requerer a suscitação de Dúvida;

c) ainda, pode o Tabelião de Notas, autor de uma determinada escritura pública que teve seu registro recusado, participar do Procedimento de Dúvida na posição de terceiro interessado, através do instituto da assistência simples, prestando ao Juízo competente todas as informações necessárias para que a Dúvida seja julgada procedente.

Isto porque a impugnação de um título notarial pode repercutir na esfera jurídica do Tabelião de Notas, pois, se o título lavrado é imprestável para o destino que se pretendeu, a parte interessada poderá, em tese, ingressar com uma ação de indenização contra o Tabelião pela frustração da expectativa gerada. Neste caso, a atividade desempenhada pelo Notário é de resultado e, por isso, o autoriza à defesa do seu ato.

Ademais, deve ser permitido ao Tabelião de Notas defender a legalidade da escritura pública lavrada porque ele é um profissional do Direito dotado de fé pública, detentor de conhecimentos jurídicos para discutir os argumentos expostos pelo Registrador, não raras vezes em condições superiores, se comparado com os figurantes do título, isto é, os usuários do serviço notarial. O Tabelião de Notas é quem colhe a vontade das partes, saneia o negócio jurídico, previne litígio e lavra o ato, conservando o documento para a posteridade. Ter-se-ia, na discussão de Procedimentos de Dúvida que envolvam títulos notariais, maior igualdade entre os sujeitos que o figuram.”

Isto posto, ratificamos a proposta apresentada pelo Colégio Notarial do Brasil – Seção São Paulo, entidade de classe que congrega os Tabeliães de Notas do Estado, e manifestamos total concordância com a adaptação e aperfeiçoamento das Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça para possibilitar a participação do Tabelião de Notas no procedimento de dúvida registrária.

Aproveitamos a oportunidade para renovar os protestos de elevada estima e distinta consideração.

São Paulo, 09 de novembro de 2012.

Laura Ribeiro Vissoto

Presidente

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Dúvida registral – notário – terceiro interessado

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EXCELENTÍSSIMO CORREGEDOR GERAL DA JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, DESEMBARGADOR JOSÉ RENATO NALINI

O Colégio Notarial do Brasil – Conselho Federal e a seccional do Estado de São Paulo, por seus presidentes infra-assinados, tendo em vista a oportunidade concedida às entidades de classe para proporem sugestões de alteração das Normas de Serviço Extrajudicial dessa Egrégia Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo, vem respeitosamente perante Vossa Excelência apresentar proposta no intuito de incluir o Tabelião de Notas como terceiro interessado, na hipótese da dúvida de registro, prevista no artigo 198 da Lei de Registros Públicos.

É facultado ao tabelião requerer e realizar ante os registros e repartições públicas em geral e perante quaisquer pessoas as gestões e diligências convenientes ou necessárias ao preparo, à validade e à eficácia dos atos notariais, requerendo o que couber, podendo, inclusive, requerer a suscitação ou participar do procedimento de dúvida, a pedido da parte interessada.

O intuito do presente pleito é possibilitar ao julgador conhecer as razões jurídicas tanto do registrador, que qualificou negativamente a escritura pública, como do notário, que detém inegável interesse em ver convalidada a eficácia do ato que lavrou, para poder julgar a dúvida com mais subsídios.

Não se nega o fato de que os registradores, na maior parte das vezes, ao qualificarem negativamente determinado título, estão respaldados por precedentes jurisprudenciais ou mesmo por doutrina. Contudo, a própria Corregedoria Geral, numa inequívoca e louvável demonstração de coragem e modernidade, vem enfrentando questões tormentosas, a fim de afastar entraves à registrabilidade de determinadas situações jurídicas que, tempos atrás, não teriam ingresso no fólio real.

Exemplo disso se observa na decisão do processo nº 2012/77684, recém-publicada no DOE de 14 de agosto p.p., de onde se destaca a seguinte parte dispositiva:

“DECISÃO: Aprovo o primoroso parecer do Juiz Assessor LUCIANO GONÇALVES PAES LEME e dou provimento ao recurso administrativo para determinar a averbação da reserva legal, conforme pretendem os interessados. Ressalte-se a atual orientação da Corregedoria Geral de Justiça que, ajustando-se aos tempos, às necessidades e ao advento de novas normativas, não hesita em alterar entendimentos longevos e até então consolidados. Sempre que se mostrar conveniente, propício e seguro adotar novos rumos para esta jurisprudência administrativa que tem caráter normativo para as delegações extrajudiciais, atender-se-á à mudança de rumos, pois a garantia registaria é instrumento, não finalidade em si e se preordena a abrigar valores cuja consistência jurídica supera o formalismo. Publique-se. São Paulo, 26 de julho 2012. (a) JOSÉ RENATO NALINI, Corregedor Geral da Justiça. (D.J.E. de 14.08.2012)” (grifos nossos)

Com efeito, Excelência, ninguém melhor do que aquele que formatou a vontade das partes, conformando-a ao ordenamento jurídico, para defender a adequação e eficácia do ato que elaborou.

Trata-se de uma decorrência do dever de conselho, que compete ao notário, consoante ensinamentos do festejado doutrinador Eric Deckers:

O notário deve aconselhar as partes nas opções que se lhes abrem, buscando a via menos onerosa e a solução que produza os efeitos desejados.

O notário deve assistir as partes na redacção do negócio, conciliando-as dentro do possível onde não houver acordo total, assegurando-se do equilíbrio e equidade da convenção e velando por que se não desfavoreça o outorgante desprovido de experiência ou competência.

O notário informa, aconselha e assiste e só quando verifica que o texto do documento corresponde fielmente à vontade das partes, que estas compreendem perfeitamente o alcance e as consequências das suas obrigações, que se baniram ou compensaram quaisquer vícios de consentimento ou desequilíbrios do contrato (inequality of bargaining) e que a lei é respeitada e está garantida a segurança jurídica.

Saliente-se, ainda, que, conforme preceitua o mesmo autor, a atividade notarial é atividade-meio, pois o tabelião, atuando em conjunto com as partes interessadas, elege o melhor instrumento para a realização do direito pretendido, sendo, pois, evidente o seu legítimo interesse em ver registrada a escritura que elaborou, facultando-se-lhe, por tal razão, a oportunidade de agregar os argumentos jurídicos que o levaram à eleição daquela forma jurídica, cujo ingresso ao fólio real foi obstado pelo oficial de registro.

Nesse sentido, reproduzimos trecho da decisão do eminente, à época Juiz Auxiliar da Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo, Dr. Vicente de Abreu Amadei, nos autos do processo CG n° 314/2006:

É verdade que o dever dos notários não se encontra apenas na esfera da narração documental (dictum) com fé pública, mas também retrocede à adequada qualificação jurídica do fato (actum) que há de ser escriturado, indicando, pois, que, além de instrumentar publicamente, aconselha as partes:

“o notário dirige-se predominantemente a realizar a segurança dinâmica (…), expressando um dictum – i.e., conformando e preconstituindo prova -, é, porém e antes de tudo, um conselheiro das partes, cujo actum busca exprimir como representação de uma verdade e para a prevenção de litígios; de que segue sua livre eleição pelos contratantes, porque o notário é partícipe da elaboração consensual do direito” (Ricardo Dip, “Querem matar as notas?”, in Registros públicos e segurança jurídica, Ed. Sérgio Fabris, Porto Alegre, 1998, p. 95);

“o Notário, ao elaborar o instrumento do contrato, aconselha as partes, expondo-lhes como o Direito rege a relação que estão a constituir” (Narciso Orlandi, “Atividade notarial – noções”, in Introdução do direito notarial e registral, Ed. Sérgio Fabris, Porto Alegre, 2004, p. 15).

Todavia, aconselhar não é definir. Quem aconselha indica, orienta … Quem define elege, decide …

Assim, na esfera do actum, o notário aconselha, mas quem define são as partes contratantes. A emissão da vontade negocial é delas. Por isso, a essência, o núcleo e os contornos (limites postos) do negócio jurídico declarado – ou seja, a definição do actum -, é das partes declarantes, não do notário.

Pelos argumentos expostos, solicitamos que essa Egrégia Corregedoria Geral da Justiça pondere a conveniência de se possibilitar ao notário a participação no procedimento de dúvida registrário, admitindo-o como interessado, nos termos do artigo 198 e seguintes da Lei 6.015/73.

E, nesse sentido, haja adaptação do capítulo das Normas dessa Egrégia Corregedoria Geral referentes ao Registro de Imóveis (Capítulo XX).

Ao ensejo apresentamos nossas expressões da mais alta estima e respeitosa consideração.

Cordialmente,

São Paulo, 23 de agosto de 2012.

Ubiratan Pereira Guimarães
Presidente – CNB/CF

Mateus Brandão Machado
Presidente – CNB/SP

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Vaga de garagem – bem de família – penhorabilidade

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A vaga de garagem que possui matrícula própria no registro de imóveis não constitui bem de família para efeito de penhora. (Súmula 449/STJ)

Acórdãos

AgRg no REsp 1487718/PR,Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA,Julgado em 23/06/2015,DJE 04/08/2015
AgRg no AREsp 683843/MS,Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA,Julgado em 21/05/2015,DJE 27/05/2015
AgRg nos EDcl no AREsp 563900/RS,Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA,Julgado em 16/10/2014,DJE 28/10/2014
AgRg no REsp 1305389/RS,Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA,Julgado em 20/03/2014,DJE 27/03/2014
EDcl no Ag 1179583/PR,Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA,Julgado em 15/05/2012,DJE 24/05/2012

Decisões Monocráticas

AREsp 698780/SP,Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, Julgado em 14/08/2015,Publicado em 28/08/2015
AREsp 709829/RS,Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA,Julgado em 29/05/2015,Publicado em 05/06/2015
AREsp 397000/RS,Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA,Julgado em 22/05/2015,Publicado em 28/05/2015
AREsp 607732/GO,Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA,Julgado em 18/11/2014,Publicado em 02/12/2014.

Alienação fiduciária e a novação

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Alienação fiduciária de bem imóvel.
Aspectos registrais do aditamento, da renegociação e da novação de dívida nas operações de crédito rotativo. Mauro Antônio Rocha [1].

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Três decisões da Corregedoria Geral de Justiça do Estado de São Paulo que confirmaram a negativa de averbação de instrumentos aditivos contendo alterações das condições primárias de contratos de mútuo financeiro e outros negócios jurídicos, garantidos por alienação fiduciária de bem imóvel, estão sendo observadas com exagerado rigor pelos Oficiais de Registro de Imóveis que, sem a necessária consideração das peculiaridades de cada caso, transformaram-nas em barreiras intransponíveis, deixando inconclusos negócios jurídicos já contratados, além de obstar e prejudicar a contratação de outras inúmeras operações de crédito rotativo no mercado financeiro.

A primeira decisão (CGJSP 2013/146.225, rel. Des. José Roberto Nalini) cuida da desqualificação registral de aditamento contratual por – além de apontada nulidade decorrente da representação irregular dos devedores fiduciantes – documentar novo negócio jurídico, com inegável novação objetiva, com majoração da soma total devida pelos devedores fiduciantes, de cuja composição os débitos de duas quotas foram excluídos, pois extintas as obrigações condizentes, e os de duas outras participam, o que demonstraria a extinção da obrigação original mediante a constituição de uma nova em seu lugar.

A segunda delas (CGJSP 2013/151.796, rel. Des. Elliot Akel) trata, igualmente, da desqualificação de título aditivo do qual sobressai a inclusão de uma nova quota consorcial ao contrato original, com a respectiva elevação da dívida, configurando a transformação da obrigação em sua essência e a modificação do objeto da obrigação, com o surgimento de nova dívida.

O terceiro processo (CGJSP 2015/31.763, rel. Des. Elliot Akel) – recurso de apelação interposto contra decisão administrativa – versa sobre pedido de devolução de emolumentos que teriam sido cobrados a maior pelo oficial de registro que, instado a averbar instrumento aditivo à cédula de crédito bancário – com a alteração de algumas condições relativas ao prazo de pagamento e taxas de juros, entendeu tratar-se de novação de dívida, razão pela qual cancelou os registros existentes e efetuou novos registros de garantia.

A r. decisão sustentou que a CGJ, em casos semelhantes, vem negando a averbação de aditamento de contrato de alienação fiduciária e, ao final, considerou corretos os atos praticados pelo registrador, necessários ao ingresso do título ao fólio real, bem como a cobrança dos respectivos emolumentos, sob a justificativa de que o título, independentemente de nominado como aditamento, representa novo negócio jurídico fiduciário, uma vez que altera forma de pagamento taxa de juros e condições de pagamento, caracterizando inegável novação.

Ainda que consideradas semelhantes, as diferenças entre as situações enfrentadas são translúcidas e a decisão proferida no mais recente processo, data máxima vênia, parece-nos equivocada, por, entre outras razões, se valer dos precedentes inaplicáveis, descontada a possibilidade da produção pelos interessados de instrumentos inadequados à operação.

Inicialmente, cabe rememorar que a novação não se presume e de acordo com o art. 361 do Código Civil, não havendo ânimo de novar, expresso ou tácito, mas inequívoco, a segunda obrigação confirma simplesmente a primeira.

Demais disso, a novação somente ocorre nas hipóteses previstas no art. 360 da Código Civil, quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior, quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor ou, ainda, quando, em virtude obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando o devedor quite com este.

Nos processos precedentes foram desqualificados títulos que, em diferentes graus, modificavam a essência das contratações originais, configurando-se em novos negócios jurídicos. No caso em comento, as alterações contratuais inseridas no título desqualificado pelo registrador se referiam exclusivamente a condições intrínsecas do negócio jurídico de mútuo e a decisão se limitou a considerar corretos os atos praticados – registros e cancelamentos de registros não requeridos – que violaram claramente o princípio da rogação e colocaram, vale dizer, em risco a segurança jurídica do credor.

2

O empréstimo bancário denominado “crédito rotativo” compreende a contratação de mútuo financeiro por meio do qual o credor estabelece o limite máximo disponível para saque integral ou parcial, no prazo e nas condições estipuladas para a operação.

Nessa modalidade, o crédito pré-aprovado pela instituição financeira, de acordo com a capacidade de pagamento e qualidade da garantia oferecida pelo devedor, permanecerá à disposição do mutuário para ser utilizado conforme suas necessidades, tendo por contrapartida o pagamento dos encargos contratuais proporcionais ao quantum e ao tempo de utilização dos recursos, com saldo variável e adequado à movimentação realizada pelo devedor, aproximando-se do limite mínimo quando utilizados os recursos disponíveis ou do limite máximo quando realizados pagamentos nas condições avençadas.

A contratação do crédito rotativo é formalizada por meio de contrato de mútuo em dinheiro ou de Cédula de Crédito Bancário (contrato principal) com cláusula de alienação fiduciária de imóvel em garantia (contrato acessório), ou, ainda, de Cédula de Crédito Bancário (contrato principal) em conjunto com o Termo de Constituição de Alienação Fiduciária de imóvel em garantia (contrato acessório).

Nos dois primeiros casos – contrato de mútuo ou cédula de crédito – todas as cláusulas, condições e termos relativos à transação financeira, além das cláusulas obrigatórias para a validade da alienação fiduciária de que tratam os arts. 24 e 27 da Lei n° 9.514/1997, estarão contidos em um único instrumento, enquanto que, no terceiro, estarão em instrumentos apartados, porém vinculados – agregando-se o termo de constituição de garantia à cédula de crédito.

Em qualquer dos casos, o contrato de alienação fiduciária em garantia é acessório e atrelado a um contrato principal, de empréstimo ou financiamento no qual se definirão os termos e condições da operação financeira.

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No curso do contrato de concessão de crédito rotativo – contrato principal – podem surgir situações que exijam operações complementares ou suplementares, modificativas das condições originárias, consubstanciadas em aditamentos contratuais, com cláusulas específicas de renegociação de valores, termos e condições da dívida vincenda ou de consolidação e correspondente confissão de parcelas vencidas, compreendidos e autorizados pelo § 4º do art. 29, da Lei nº 10.931/2004 que prevê o aditamento, a retificação e a ratificação da Cédula de Crédito Bancário mediante documento escrito, datado, que passará a integrá-la para todos os fins.

Não há, portanto, impedimento ou vedação legal para o aditamento do contrato de mútuo, obedecidos os requisitos do documento ser escrito, datado e conter os mesmos requisitos exigidos do instrumento principal ou da cédula de crédito bancário, decorrente de correção, inclusão ou exclusão de cláusulas, das condições ou termos no contrato original, com a intenção de modificar, esclarecer ou complementar o negócio jurídico em vigente, desde que, evidentemente, mantido o negócio jurídico originário.

Ademais, os instrumentos de contratação de mútuo financeiro – inclusive os aditamentos, retificações e ratificações – não exigem registro específico para sua validade e eficácia e são levados ao Registro de Imóveis exclusivamente para o registro constitutivo da propriedade fiduciária – direito real de garantia decorrente do negócio jurídico denominado alienação fiduciária.

Por isso, e nesse sentido, a decisão da mesma Corregedoria Geral de Justiça no Processo 83.549/2010: “Ora, na medida em que, de acordo com a legislação de regência, as cédulas de crédito bancário prescindem de registro para que sejam válidas e eficazes, mas as garantias por elas constituídas devem ser registradas para valer contra terceiros, resta claro que o registro ‘in casu’ não é verdadeiramente do título, mas sim da garantia nele prevista”.

Nem toda modificação ou retificação ocorrida no contrato de mútuo financeiro, no entanto, repercute diretamente no contrato de alienação fiduciária em garantia. A alteração das condições intrínsecas do mútuo, tal como o aumento ou redução do limite de crédito ou do prazo de amortização, bem como das taxas de juros e encargos aplicáveis, não provocam nenhuma alteração nas condições da garantia, devendo ser averbado o instrumento apenas para publicidade e atualização da obrigação garantida.

Diferentemente, o aditamento, ratificação e retificação que importem na consolidação de dívidas diversas, inclusão de novas obrigações ao contrato original ou renegociação de dívidas vencidas, podem ser consideradas extrínsecas, configurando novos negócios jurídicos que exigem, consequentemente, o cancelamento das garantias existentes e a constituição e registro de novas garantias fiduciárias.

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Por todo o acima exposto, com o intuito de colaborar no estabelecimento de alguns critérios que permitam a compreensão dessas operações e em busca de uma solução para a retomada dos negócios financeiros aqui tratados é lícito concluir que pode ser aditado ou retificado o contrato de mútuo ou a cédula de crédito, inclusive quanto ao valor do principal da dívida (que pode ser elevado pela consolidação dos encargos devidos ou reduzido por amortizações), o prazo de pagamento, as condições de reposição do capital, as taxas de juros e os encargos incidentes, que mantenha inalterado o negócio jurídico de mútuo e da garantia fiduciária originais, não importando em novação da obrigação, nem requerendo o cancelamento da garantia fiduciária para constituição de nova alienação fiduciária.

Na situação acima o instrumento de aditamento ou retificação, firmado no curso da obrigação, será averbado na matrícula do imóvel objeto da garantia, para publicidade e atualização da obrigação, sem qualquer alteração na garantia fiduciária originalmente registrada.

Finalmente, de outro lado, o aditamento ou retificação que importe em nova concessão de crédito, consolidação de dívidas diversas ou inclusão de nova obrigação ao contrato original, bem como a renegociação de dívida vencida, configura novo negócio jurídico e exigem, consequentemente, o cancelamento das garantias existentes e a constituição e registro de novas garantias fiduciárias.

[1] Advogado graduado pela Universidade de São Paulo (USP). Pós-graduado em Direito Imobiliário e Direito Registral e Notarial. Coordenador Jurídico de Contratos Imobiliários da Caixa Econômica Federal.

Reserva legal florestal – averbar ou não averbar?

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Kollemata - jurisprudênciaEm recente decisão, o STJ enfrentou uma questão muito interessante: para a averbação de mera retificação de registro será necessária prévia averbação da reserva legal florestal?

Uma das conclusões do aresto é esta: “permanece na lei atual o entendimento de que a reserva legal é inerente ao direito de propriedade ou posse do imóvel rural, sendo delimitada pelo princípio da função social e ambiental da propriedade rural”.

Esta “inerência”, qualidade intrínseca e inseparável que forma o plexo dominial, exigiria a prévia averbação para a prática dos atos de registro? Esta propriedade rural não se configuraria e conformaria tão-só pela força da lei ambiental, seguida da inscrição no cadastro ambiental rural – CAR? A exigência de averbação registrária não terá sido afastada pelo atual Código Florestal?

O v. acórdão parece indicar um sentido muito claro para dar respostas a estas questões. Diz a ementa que “tanto no revogado Código Florestal (Lei 4.771/65, art. 16, § 8º) quanto na atual Lei 12.651/2012 (arts. 18 e 29) tem-se a orientação de que a reserva legal florestal é inerente ao direito de propriedade e posse de imóvel rural, fundada no princípio da função social e ambiental da propriedade rural (CF, art. 186, II)”.

Logo, é de se concluir, a averbação seria necessária, tanto sob a égide do diploma revogado, quanto pelo atual.

Este questão nos leva a outras, muito interessantes.

Uma delas, de uma atualidade indiscutível, é saber até que ponto um cadastro administrativo (como é o CAR) desempenha um papel relevante na configuração do estatuto jurídico da propriedade rural.

Aparentemente, apesar da obrigação de registro no CAR – que servirá a várias finalidades administrativas, arrecadatórias, fiscalizatórias etc. – a averbação no Registro de Imóveis desempenhará uma função distinta e relevante de coadjuvação, com o Sistema Nacional de Informação sobre Meio Ambiente (SINIMA) na revelação, pela publicidade registral, dos fatos jurídicos-ambientais que guardam a propriedade rural.

O Registro revela a situação jurídica do bem, coisa a que o cadastro administrativo não se prestaria.

Por outro lado, a chamada qualificação registral é um elemento fundamental no tráfego jurídico imobiliário. Atuando preventivamente, o Oficial impedirá o acesso à tábula de negócios jurídicos que se celebrem em afronta à lei possa, obstando sua sua eficácia erga tertius. 

Vale a pena o estudo deste aresto para saber até que ponto temos uma sinalização que vai orientar as futuras decisões do STJ.

STJ – RECURSO ESPECIAL: 843.829 – MG, j. 19/11/2015, DJe 27/11/2015, min. RAUL ARAÚJO

RECURSO ESPECIAL. JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA. RETIFICAÇÃO DE REGISTRO IMOBILIÁRIO. IMÓVEL RURAL. PRÉVIA AVERBAÇÃO DE ÁREA DE RESERVA FLORESTAL LEGAL NA MATRÍCULA DO IMÓVEL. CONDIÇÃO NECESSÁRIA PARA A RETIFICAÇÃO DA ÁREA (LEI 4.77/⁄65, ANTIGO CÓDIGO FLORESTAL, ART. 16, § 8º; LEI 12.651⁄2012, ATUAL DIPLOMA FLORESTAL, ARTS. 18 E 29). RECURSO PROVIDO.

  1. Tanto no revogado Código Florestal (Lei 4.771⁄65, art. 16, § 8º) quanto na atual Lei 12.651⁄2012 (arts. 18 e 29) tem-se a orientação de que a reserva legal florestal é inerente ao direito de propriedade e posse de imóvel rural, fundada no princípio da função social e ambiental da propriedade rural (CF, art. 186, II).
  1. “É possível extrair do art. 16, § 8º, do Código Florestal que a averbação da reserva florestal é condição para a prática de qualquer ato que implique transmissão, desmembramento ou retificação de área de imóvel sujeito à disciplina da Lei 4.771⁄65” (REsp 831.212⁄MG, DJe de 22⁄9⁄2009, Relatora Min. Nancy Andrighi).
  2. Recurso especial provido.

→ Acesse a íntegra aqui

Título judicial – qualificação registral.

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O tema da qualificação registral dos títulos judiciais sempre representa especial interesse para os registradores. Especialmente no caso dos formais de partilha, em que não há propriamente lide, mas prestação de jurisdição voluntária.

Não é incomum que os registradores se deparem com situações que, fossem os títulos de extração notarial, privada ou mesmo administrativa, seriam prontamente repelidos quando houvesse afronta à ordem legal.

Não se desconhece as distinções entre a prestação jurisdicional, notarial e de outras espécies. No entanto, o direito material pré-constituído, como ocorre nas hipóteses de sucessão mortis causa, não pode ser simplesmente desconsiderado, nem a função registral modulada para acolher títulos em que há evidente afronta à ordem legal gerando o fenômeno de irradiação de uma situação jurídica em que se acha eventualmente inoculado o germe da nulidade. A coisa julgada, nesses casos, é formal.

Está em causa a dimensão teleológica do sistema registral: prevenção de litígios. 

É conhecido o precedente do STF: HC 85.911-9-MG, j. 25/10/2005, DJe 2/12/2005, min. Marco Aurélio em que o tema da qualificação registral de formais de partilha foi enfrentado.

Nesses títulos ocorre, com frequência, a antiga fórmula – “ressalvados erros e omissões” – já que se homologa, sem maior perscrutamento, o plano de partilha elaborado pelos interessados. Essa ressalva formulária põe a salvo, justamente, eventual erronia substancial, fenômeno comum nessa classe de ações.

No caso que hoje divulgamos, o CSMSP enfrentou a questão que nos entretém nesta madrugada insone.

Justamente, por considerar que a sentença expressamente ressalvou possíveis “erros e omissões” no plano de partilha, o C. órgão acabou por considerar que denegação do acesso do título judicial não representaria uma revisão da decisão judicial.

Penso que andou muito bem o venerando Conselho. Vale a pena conhecer os termos desse debate. AC 1097628-75.2014.8.26.0100, São Paulo, j. 7/10/2015, rel. des. Ricardo Mair Anafe.

FAR – Fundo de arrendamento residencial – questões práticas e outras não tanto.

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Na edição de 17/11/2015 do Diário Oficial do Estado (p. 26) foram publicadas as intimações dos acórdãos do Conselho Superior da Magistratura. No rol, figura a Apelação Cível 0026929-03.2014.8.26.0577 que nos trouxe interessante decisão sobre o tema da aquisição de bem imóvel no programa de arrendamento residencial instituído pela Lei n. 10.188/01.

O digno Oficial do Registro havia denegado o registro, dentre outros motivos, pelo fato de que a Portaria 168, de 12/4/2013 do Ministério das Cidades, não poderia conferir ao Banco do Brasil, adquirente, o que a lei atribuiu expressamente à CEF. Causava-lhe espécie que o próprio Fundo adquiria a propriedade imobiliária.

Ao superar a exigência do Oficial, o colendo Conselho apontou para o fato de o Serventuário ter deixado de “atentar para a função social do programa de arrendamento residencial e para a regra de que o apego ao rigorismo do direito registral não deve ser um fim em si mesmo”. À parte ter deixado de apontar algum princípio de direito registral que seria ferido pelo acesso do título, teria se olvidado das “sérias consequências sociais que poderiam advir de sua recusa”. E segue o d. relator:

“A mesma Lei n. 10.188/01, que atribuiu, a princípio, à CEF a representação e operacionalização do FAR, delegou ao Ministério das Cidades a gestão do PAR (Programa de Arrendamento Residencial – art. 1º, §1º). E disse, no seu artigo 5º, II e III, que cabe a esse Ministério estabelecer diretrizes gerais para aplicação dos recursos alocados e fixar regras e condições para implementação do Programa”.

Com a devida vênia, penso que não foi desarrazoada a negativa de acesso ao título – ao menos no que diz respeito à bem apontada extrapolação regulamentar que sancionou uma espécie de delegação ao Banco do Brasil para figurar como agente gestor do FAR, adquirindo, o próprio Fundo, a propriedade fiduciária dos imóveis destinados ao programa.

Deve-se reconhecer, de fato, que em várias passagens da Portaria do Ministério das Cidades há disposições que aparentemente ultrapassam os estritos limites das disposições legais, envolvendo nas operações outras instituições financeiras oficiais além da Caixa Econômica Federal.

Assim, por exemplo, no item 3.2 do Anexo I da dita Portaria, há previsão de que a CEF, na qualidade de Agente Gestor do Fundo de Arrendamento Residencial – FAR, poderá “expedir os atos necessários à atuação de instituições financeiras oficiais federais na operacionalização do Programa”. Ainda, no item 3.3, prevê-se que as “instituições financeiras oficiais federais”, na qualidade de Agentes executores do Programa, poderão “adquirir as unidades habitacionais destinadas à alienação, em nome do FAR”. No item 4.1 faculta-se “às instituições financeiras oficiais federais a realização de operações de aquisição de imóveis nos termos do disposto no art. 79-A da Lei 11.977, de 7 de julho de 2009”. Note-se que o art. 79-A da dita Lei refere-se exclusivamente à CEF – e não a outro agente financeiro federal.

As “instituições financeiras federais” são agentes executores do programa e, contudo, com base na portaria ministerial, passaram a desempenhar um papel que a lei reservou, com exclusividade, à Caixa Econômica Federal.

Não haveria aqui uma afronta ao princípio de legalidade?

A Administração deve pautar-se pela estrita legalidade dos atos administrativos e o rigor formal do sistema registral, longe de se constituir um fim em si mesmo é, reconhecidamente, um dos pilares da segurança jurídica e da preservação da ordem legal.

Por fim, uma nótula derradeira. O eminente relator registrou em seu voto que, ao “contrário do que alegou o Oficial, a Portaria 168 não foi além do que a Lei n. 10.188/01 permitiu. Apenas estendeu – e poderia fazê-lo – a representação do FAR às Instituições Federais Oficiais, como o Banco do Brasil. Daí porque, como corretamente consta do instrumento levado a registro, o comprador é o FAR, representado pelo Banco do Brasil S/A”.

Ora, os bens imóveis adquiridos no bojo do programa, de acordo com a Lei n. 10.188/01, são considerados – e devem assim ser mantidos – sob a forma de propriedade fiduciária da CEF (§ 3º do art. 2º). Trata-se de um patrimônio afetado, conhecido fenômeno de segregação patrimonial imobiliário destinado a dar segurança ao programa (art. 2º) e que se não confunde com o patrimônio da própria Caixa Econômica Federal (inc. I, § 3º, do art. 2º). O fato de se constituir em patrimônio apartado não há de levar à conclusão de que a aquisição seria do próprio patrimônio – acervo despersonalizado que não é apto a adquirir bens imóveis.

Salvo melhor juízo, o adquirente dos imóveis destinados ao programa não será o próprio FAR, mas o agente gestor, vale dizer, a Caixa Econômica Federal, na condição de proprietária fiduciária. Eventual representação da CEF nas operações financeiras, envolvendo as demais “instituições financeiras federais”, não passa exatamente disso: mera representação do proprietário fiduciário, Caixa Econômica Federal.

Aliás, o paradigma para essa modalidade de operações foi instituído pela Lei Federal 8.668, de 25.6.1993, que criou a figura do fundo imobiliário.  O patrimônio do Fundo é adquirido pela instituição administradora em caráter fiduciário (art. 6º). Diz Melhim Chalhub que a afetação ingressou no ordenamento em 1965, “com as leis 4.728 e 8.668/93, que criou o fundo de investimento imobiliário”. E conclui:

Nela fica muito clara a possibilidade de a empresa administradora comprar os bens imóveis que integrarão o fundo de investimento em seu próprio nome, mas em caráter fiduciário. (CHALHUB. Melhim N. Patrimônio de afetação. Boletim do IRIB 318, set./out. 2004).

Outro não é o entendimento de Marcelo Terra. Para o jurista paulista, o fundo não é dotado de personalidade jurídica – e isto o impedirá de adquirir, em seu próprio nome, bens e direitos. A ausência de personalidade jurídica “impede que o fundo compareça em escrituras como adquirente ou alienante de imóveis e, via de consequência, de constar no assento registral como titular de direito real incidente sobre bem imóvel”, diz. E conclui:

A hipótese de conferência de personalidade jurídica ao fundo de investimento imobiliário não era conveniente por duas razões. Primeiramente, significaria quebra desnecessária de uma tradição legislativa. Em segundo lugar, poder-se-ia estar criando um entrave de natureza tributária, na medida em que possivelmente se entenderia que, para efeitos fiscais, o fundo, dotado de personalidade jurídica, se equipararia a uma pessoa jurídica distinta da pessoa dos investidores quotistas, caso em que todos os atrativos fiscais do fundo de investimento imobiliário se perderiam.

A tese vencedora e de criatividade digna de aplausos foi a do Empréstimo de Personalidade Jurídica de Outrem.

Todo e qualquer fundo de investimento imobiliário será necessariamente gerido por uma instituição financeira (banco múltiplo com carteira de investimento ou com carteira de crédito imobiliário, banco de investimento, sociedade de crédito imobiliário, sociedade corretora ou sociedade distribuidora de títulos e valores mobiliários, ou outras entidades legalmente equiparadas) de acordo com a Lei 8.668/93 (art. 5º). (TERRA. Marcelo. Reflexões registrárias sobre o fundo de investimento imobiliário. Revista de Direito Imobiliário n. 35-36, jan./dez. 1995).

Esta é a tese sufragada pela doutrina. Confiram-se: SILVA. Ulysses da. O Registrador e o Regulamento da Organização e Custeio da Seguridade Social. in Revista de Direito Imobiliário n. 44, jul.dez./1998); PALERMO. Fernando Kellner de Oliveira. O fundo de investimento imobiliário. In Revista de Direito Imobiliário n. 53, jan./jul. 2002).

Por fim, devo registrar que não conheço o caso concreto posto à apreciação do Colendo Conselho. Por essa justíssima razão, não tenho condição de avaliar o acerto ou não da decisão colegiada. Por outro lado, o cipoal regulamentar da legislação sobre a matéria leva o intérprete a um estado de hesitação e dúvida. Afinal, são tantas as variáveis e a avulsão legiferante e regulamentar torna toda conclusão precária.

Por fim, este fórum é eminentemente acadêmico. Visamos debater os temas que nos interessam de perto para o bom exercício de nossas atividades profissionais. (SJ).

Consulte material citado:

Addenda

No DJ de 16.3.2016, foi publicada a decisão proferida na Ap. Civ. 0002444-63.2014.8.26.0083, Aguaí, (j. 15/12/2015, DJe 16/3/2016, rel. des. José Carlos Gonçalves Xavier de Aquino) em que o tema voltou a ser repisado. No v. aresto confirmou-se a orientação que se vem firmando no Eg. Conselho de que o próprio Fundo possa adquirir a propriedade imobiliária em condição resolutiva.

Mantenho, entretanto, a mesma opinião, data maxima venia.