FAR – Fundo de arrendamento residencial – questões práticas e outras não tanto.

Na edição de 17/11/2015 do Diário Oficial do Estado (p. 26) foram publicadas as intimações dos acórdãos do Conselho Superior da Magistratura. No rol, figura a Apelação Cível 0026929-03.2014.8.26.0577 que nos trouxe interessante decisão sobre o tema da aquisição de bem imóvel no programa de arrendamento residencial instituído pela Lei n. 10.188/01.

O digno Oficial do Registro havia denegado o registro, dentre outros motivos, pelo fato de que a Portaria 168, de 12/4/2013 do Ministério das Cidades, não poderia conferir ao Banco do Brasil, adquirente, o que a lei atribuiu expressamente à CEF. Causava-lhe espécie que o próprio Fundo adquiria a propriedade imobiliária.

Ao superar a exigência do Oficial, o colendo Conselho apontou para o fato de o Serventuário ter deixado de “atentar para a função social do programa de arrendamento residencial e para a regra de que o apego ao rigorismo do direito registral não deve ser um fim em si mesmo”. À parte ter deixado de apontar algum princípio de direito registral que seria ferido pelo acesso do título, teria se olvidado das “sérias consequências sociais que poderiam advir de sua recusa”. E segue o d. relator:

“A mesma Lei n. 10.188/01, que atribuiu, a princípio, à CEF a representação e operacionalização do FAR, delegou ao Ministério das Cidades a gestão do PAR (Programa de Arrendamento Residencial – art. 1º, §1º). E disse, no seu artigo 5º, II e III, que cabe a esse Ministério estabelecer diretrizes gerais para aplicação dos recursos alocados e fixar regras e condições para implementação do Programa”.

Com a devida vênia, penso que não foi desarrazoada a negativa de acesso ao título – ao menos no que diz respeito à bem apontada extrapolação regulamentar que sancionou uma espécie de delegação ao Banco do Brasil para figurar como agente gestor do FAR, adquirindo, o próprio Fundo, a propriedade fiduciária dos imóveis destinados ao programa.

Deve-se reconhecer, de fato, que em várias passagens da Portaria do Ministério das Cidades há disposições que aparentemente ultrapassam os estritos limites das disposições legais, envolvendo nas operações outras instituições financeiras oficiais além da Caixa Econômica Federal.

Assim, por exemplo, no item 3.2 do Anexo I da dita Portaria, há previsão de que a CEF, na qualidade de Agente Gestor do Fundo de Arrendamento Residencial – FAR, poderá “expedir os atos necessários à atuação de instituições financeiras oficiais federais na operacionalização do Programa”. Ainda, no item 3.3, prevê-se que as “instituições financeiras oficiais federais”, na qualidade de Agentes executores do Programa, poderão “adquirir as unidades habitacionais destinadas à alienação, em nome do FAR”. No item 4.1 faculta-se “às instituições financeiras oficiais federais a realização de operações de aquisição de imóveis nos termos do disposto no art. 79-A da Lei 11.977, de 7 de julho de 2009”. Note-se que o art. 79-A da dita Lei refere-se exclusivamente à CEF – e não a outro agente financeiro federal.

As “instituições financeiras federais” são agentes executores do programa e, contudo, com base na portaria ministerial, passaram a desempenhar um papel que a lei reservou, com exclusividade, à Caixa Econômica Federal.

Não haveria aqui uma afronta ao princípio de legalidade?

A Administração deve pautar-se pela estrita legalidade dos atos administrativos e o rigor formal do sistema registral, longe de se constituir um fim em si mesmo é, reconhecidamente, um dos pilares da segurança jurídica e da preservação da ordem legal.

Por fim, uma nótula derradeira. O eminente relator registrou em seu voto que, ao “contrário do que alegou o Oficial, a Portaria 168 não foi além do que a Lei n. 10.188/01 permitiu. Apenas estendeu – e poderia fazê-lo – a representação do FAR às Instituições Federais Oficiais, como o Banco do Brasil. Daí porque, como corretamente consta do instrumento levado a registro, o comprador é o FAR, representado pelo Banco do Brasil S/A”.

Ora, os bens imóveis adquiridos no bojo do programa, de acordo com a Lei n. 10.188/01, são considerados – e devem assim ser mantidos – sob a forma de propriedade fiduciária da CEF (§ 3º do art. 2º). Trata-se de um patrimônio afetado, conhecido fenômeno de segregação patrimonial imobiliário destinado a dar segurança ao programa (art. 2º) e que se não confunde com o patrimônio da própria Caixa Econômica Federal (inc. I, § 3º, do art. 2º). O fato de se constituir em patrimônio apartado não há de levar à conclusão de que a aquisição seria do próprio patrimônio – acervo despersonalizado que não é apto a adquirir bens imóveis.

Salvo melhor juízo, o adquirente dos imóveis destinados ao programa não será o próprio FAR, mas o agente gestor, vale dizer, a Caixa Econômica Federal, na condição de proprietária fiduciária. Eventual representação da CEF nas operações financeiras, envolvendo as demais “instituições financeiras federais”, não passa exatamente disso: mera representação do proprietário fiduciário, Caixa Econômica Federal.

Aliás, o paradigma para essa modalidade de operações foi instituído pela Lei Federal 8.668, de 25.6.1993, que criou a figura do fundo imobiliário.  O patrimônio do Fundo é adquirido pela instituição administradora em caráter fiduciário (art. 6º). Diz Melhim Chalhub que a afetação ingressou no ordenamento em 1965, “com as leis 4.728 e 8.668/93, que criou o fundo de investimento imobiliário”. E conclui:

Nela fica muito clara a possibilidade de a empresa administradora comprar os bens imóveis que integrarão o fundo de investimento em seu próprio nome, mas em caráter fiduciário. (CHALHUB. Melhim N. Patrimônio de afetação. Boletim do IRIB 318, set./out. 2004).

Outro não é o entendimento de Marcelo Terra. Para o jurista paulista, o fundo não é dotado de personalidade jurídica – e isto o impedirá de adquirir, em seu próprio nome, bens e direitos. A ausência de personalidade jurídica “impede que o fundo compareça em escrituras como adquirente ou alienante de imóveis e, via de consequência, de constar no assento registral como titular de direito real incidente sobre bem imóvel”, diz. E conclui:

A hipótese de conferência de personalidade jurídica ao fundo de investimento imobiliário não era conveniente por duas razões. Primeiramente, significaria quebra desnecessária de uma tradição legislativa. Em segundo lugar, poder-se-ia estar criando um entrave de natureza tributária, na medida em que possivelmente se entenderia que, para efeitos fiscais, o fundo, dotado de personalidade jurídica, se equipararia a uma pessoa jurídica distinta da pessoa dos investidores quotistas, caso em que todos os atrativos fiscais do fundo de investimento imobiliário se perderiam.

A tese vencedora e de criatividade digna de aplausos foi a do Empréstimo de Personalidade Jurídica de Outrem.

Todo e qualquer fundo de investimento imobiliário será necessariamente gerido por uma instituição financeira (banco múltiplo com carteira de investimento ou com carteira de crédito imobiliário, banco de investimento, sociedade de crédito imobiliário, sociedade corretora ou sociedade distribuidora de títulos e valores mobiliários, ou outras entidades legalmente equiparadas) de acordo com a Lei 8.668/93 (art. 5º). (TERRA. Marcelo. Reflexões registrárias sobre o fundo de investimento imobiliário. Revista de Direito Imobiliário n. 35-36, jan./dez. 1995).

Esta é a tese sufragada pela doutrina. Confiram-se: SILVA. Ulysses da. O Registrador e o Regulamento da Organização e Custeio da Seguridade Social. in Revista de Direito Imobiliário n. 44, jul.dez./1998); PALERMO. Fernando Kellner de Oliveira. O fundo de investimento imobiliário. In Revista de Direito Imobiliário n. 53, jan./jul. 2002).

Por fim, devo registrar que não conheço o caso concreto posto à apreciação do Colendo Conselho. Por essa justíssima razão, não tenho condição de avaliar o acerto ou não da decisão colegiada. Por outro lado, o cipoal regulamentar da legislação sobre a matéria leva o intérprete a um estado de hesitação e dúvida. Afinal, são tantas as variáveis e a avulsão legiferante e regulamentar torna toda conclusão precária.

Por fim, este fórum é eminentemente acadêmico. Visamos debater os temas que nos interessam de perto para o bom exercício de nossas atividades profissionais. (SJ).

Consulte material citado:

Addenda

No DJ de 16.3.2016, foi publicada a decisão proferida na Ap. Civ. 0002444-63.2014.8.26.0083, Aguaí, (j. 15/12/2015, DJe 16/3/2016, rel. des. José Carlos Gonçalves Xavier de Aquino) em que o tema voltou a ser repisado. No v. aresto confirmou-se a orientação que se vem firmando no Eg. Conselho de que o próprio Fundo possa adquirir a propriedade imobiliária em condição resolutiva.

Mantenho, entretanto, a mesma opinião, data maxima venia.