Instrumento particular – as exceções e a regra

O resumo abaixo foi elaborado a pedido dos colegas Eduardo Pacheco Ribeiro de Souza e Francisco José Rezende dos Santos, respectivamente registradores em Teresópolis (RJ) e Belo Horizonte (MG).

Trata-se de um pequena rol que servirá para o desenvolvimento de um artigo enfocando os instrumentos particulares na contratação privada no Brasil.

O rol se destinou a fundamentar a exposição oral feita por ambos nas jornadas intituladas “Primer Foro Internacional de Madrid. Administración electrónica y seguridad jurídica”, realizadas em Madri entre os dias 12, 13 e 14 de maio de 2008 naquela cidade espanhola.

Em breve, o trabalho será publicado aqui.

Segue abaixo a lista de diplomas legais e regulamentares que poderão servir a outros pesquisadores.

Pede-se a citação: JACOMINO, Sérgio. Instrumento Particular – as exceções e a regra. in  /wp-content/uploads/2008/06/19/instrumentosparticulares.

Sérgio Jacomino, Registrador e editor.

Os instrumentos privados e a contratação imobiliária no Brasil. (em desenvolvimento)

  1. Ordenações Filipinas (L. 3, Tit, LIX, XI) encontramos exemplos de pessoas privilegiadas que poderiam contratar por instrumento particular: entre o pai ou mãe e o filho natural, entre sogro e sogra, genro e nora (enquanto durar o casamento), entre irmãos (germanos ou unilaterais, incluindo os cunhados), entre sobrinho e tio. O acesso pode ser feito em http://www1.ci.uc.pt/ihti/proj/filipinas/l3p654.htm.
  2. Ordenações Manuelinas, Liv. 3, t. 45, § 10.
  3. A Lei Hipotecária de preferências e leilões de 20 de junho de 1774. A Lei oriunda da Reforma Pombalina previa a constituição da hipoteca por instrumento público ou particular, neste caso por pessoas privilegiadas (itens 33 e 42). Dita Lei de 1774 foi aplicada no Brasil até o advento do Decreto 482, de 1846. Regulava os privilégios e as preferências. O texto pode ser consultado aqui: /wp-content/uploads/2008/01/lei-de-20-de-junho-de-1774.pdf.
  4. O Alvará de 30 de outubro de 1793. O Alvará de D. Maria tem força de Lei – “este Alvará com força de lei…”. Além disso, aludirá às circunstâncias peculiares da Colônia e apontará a prática comum de se lavrar instrumentos particulares em virtude da distância entre as comarcas, falta de tabeliães e o costume desta praça de se transacionar com os instrumentos particulares. O texto original pode ser encontrado e consultado aqui: http://www1.ci.uc.pt/ihti/proj/filipinas/l3pa736.htm 
  5. Lei 840, de 15 de setembro de 1840. A Lei previu a escritura pública para formalização dos negócios sobre bens de raiz cujo valor exceder a duzentos mil réis, sob pena de nulidade (art. 11).
  6. Decreto 482, de 14 de novembro de 1846. O Decreto tratará de atribuir a um tabelião a direção do Registro Hipotecário (art. 1º). O  art. 7º admitiria a hipoteca constituída por instrumento particular. Fato digno de nota é a necessidade de “notarizar” o instrumento – regra que se manterá até hoje no art. 194 da Lei de Registros Públicos. Aspecto curioso se encontra no art. 8º:  “As assignaturas que authenticarem os titulos apresentados pelas partes, serão reconhecidas pelo Tabellião do Registro, antes de o fazer, ou por duas pessoas de credito, na sua presença, por elle reconhecidas pelas proprias, do que portará fé”. Eis, aqui, outra preocupação do legislador decimonômico de dar maior robustez na autenticação dos instrumentos particulares. Outra característica relevante: neste Decreto se previu a reserva de prioridade. Cfr. Art. 26 e seguintes). O texto na íntegra pode ser conseguido aqui: /wp-content/uploads/2007/11/decreto-482-14-de-novembro-de-1846.pdf
  7. Lei 1.237, de 24 de setembro de 1864 (Projeto Nabuco). i. O art. 8º, §2º disporá sobre a transcrição de instrumentos privados, pelos quais se dê a transmissão de bens imóveis e dos ônus reais. Nesses casos “não poderá esse escripto ser transcripto, se delle não constar a assignatura dos contrahentes reconhecida por tabellião e o conhecimento da siza”. O texto pode ser visto aqui: /wp-content/uploads/2007/11/lei-1237-24-de-setembro-de-1864.pdf.
  8. Decreto 3.453, de 26 de abril de 1865. i. Artigo 54 c.c. art. 59. O art. 77, § reprisará a necessidade de reconhecimento pelo Oficial do Registro. O texto poderá ser visto aqui: /wp-content/uploads/2007/11/decreto-3453-26-de-abril-de-1865.pdf
  9. Regulamento 5.135, de 13 de novembro de 1872 (art. 48, § único). i. As doações para liberdade são independentes de escritura pública (art. 411).
  10. Regimento de Custas n. 5.737, de 2 de setembro de 1874 (art. 202). i. Os contratos de advogados, relativamente aos seus honorários, qualquer que seja o valor, podem ser feitos por escrito particular, assinado pelo advogado e pelo seu cliente (art. 468).
  11. Lei de 30 de outubro de 1830.
  12. Aviso de 1 de agosto de 1831.
  13. Aviso de 25 de outubro de 1850 (aditamentos).
  14. Decreto 169-A, de 19 de janeiro de 1890. i.  O art. 8º, § 2º prevê o registro de instrumento particular. Consulte: /wp-content/uploads/2007/11/decreto-169-a-19-de-janeiro-de-1890.pdf
  15. Decreto 370, de 2 de maio de 1890. O Art. 51 prevê o instrumento particular. O Art. 74, § 2º prevê o reconhecimento das firmas pelo oficial do registro. Vide o diploma legal aqui: /wp-content/uploads/2007/11/decreto-370-2-de-maio-de-1890.pdf
  16. A Consolidação de Teixeira de Freitas. Consultar as notas ao arts. 369 e 370 da Consolidação das leis civis.
  17. O Código Civil de 1916. i. Art. 771 c.c. art. 800 (penhor). ii. Art. 134, II (limite de valor). iii. Art. 1645 – testamento particular.
  18. Decreto 18.542, de 24 de dezembro de 1928. i. Art. 203 c.c. art. 227. Neste último dispositivo se encontrará o valor-limite fixado pelo Código Civil.
  19. Decreto 4.857, de 9 de novembro de 1939. i. Art. 211 c.c. 237, b. Mesma observação supra. Vide art. 244, § único e 287 sobre compromissos de compra e venda.
  20. Lei 6.015, de 31 de dezembro de 1973. i. Art. 194. Art. 221, II.
  21. Código Civil de 2002.
  22. Cédulas. i. Lei 10.931, de 2 de agosto de 2004. As CCI´s – Cédulas de crédito imobiliário, podem ser emitidas em forma escritural ou cartular. O art. 18, § 4º prevê que a sua emissão poderá fazer-se mediante escritura pública ou instrumento particular. Importante: a forma escritural é eletrônica. Aplica-se a regra de admissão de instrumentos particulares eletrônicos.
  23. Loteamentos. i. Decreto-Lei 58, de 10 de dezembro de 1937. Vide art. 11 c.c. art. 18, § 1º. ii. Lei 6.766, de 1979. O artigo 26 prevê o instrumento particular. iii. A Lei 9.785, de 20 de janeiro de 1999, incluiu o § 3º no art. 26 da Lei 6.766, de 1979, prevendo o registro de cessão da posse em que estiverem provisoriamente imitidas a União, Estados, Distrito Federal, Municípios e suas entidades delegadas, o que poderá ocorrer por instrumento particular, ao qual se atribui, para todos os fins de direito, caráter de escritura pública.
  24. Condomínios. i. Lei 4.591, de 1964. Incorporações imobiliárias. Memorial, plantas e documentos (art. 32 da Lei 4.591, de 1964). Convenção de condomínio (art. 9º, § 1º da Lei 4.591, de 1964 c.c. art. 178, III, da LRP).
  25. Lei 10.998, de 1994, (Art. 5º) que trata do Programa de Subsídio à Habitação de Interesse Social – PSH.
  26. Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996 (arbitragem).
  27. Lei 9.636, de 15 de maio de 1998. i. O art. 34, parágrafo primeiro, estabelece que “os contratos celebrados pela Caixa Econômica Federal, mediante instrumento particular, terão força de escritura pública”.
  28. Lei 10.188, de 12 de fevereiro de 2001. Arrendamento residencial (art. 8º na redação dada pela Lei nº 10.859, de 2004.
  29. O crédito imobiliário no Brasil – viabilização e concretização pelo instrumento privado
    1. O SFH – Sistema Financeira da Habitação. i. Lei 5.049, de 1966, alterando o art. 61 da Lei 4.380, de 1964, previu o instrumento particular com força de escritura pública. ii. Dec.-Lei 70, de 21 de novembro de 1966. Associações de Poupança e Empréstimo. Art. 26. “Todos os atos previstos neste decreto-lei, poderão ser feitos por instrumento particular, aplicando-se ao seu extravio, no que couber, o disposto no Título VII, do Livro IV, do Código de Processo Civil”.
    2. SFI – Lei de alienação fiduciária. i. Lei 9.514, de 1997, art. 38: “Os atos e contratos referidos nesta Lei ou resultantes da sua aplicação, mesmo aqueles que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis, poderão ser celebrados por escritura pública ou por instrumento particular com efeitos de escritura pública”.

Registro Imobiliário – atuação notarial atípica no direito brasileiro

  1. Registro do Vigário. i. Sustento que o Registro do Vigário era uma atividade notarial atípica. Vide artigo de minha autoria em http://www.educartorio.com.br/docs_IIseminario/Jacomino.pdf 
  2. Emissão de cédulas. Verificar a especial característica de emissão, pelo próprio Registro Predial, das cédulas no art. 15 da Lei 492, de 1937. i. “Cédula” – a palavra, segundo João Mendes Jr., “aplicou-se primeiramente aos instrumentos particulares, destinados aos atos que exigem maior presteza e às minutas, isto é, aos instrumentos feitos pelos tabellioni romanos, enquanto não eram in mundum recepta subscriptionibusque partium confirmata (Cod. De fide instrum. VI, 21, 17); essa palavra agora aplica-se aos testamentos ou codicilos cerrados, aos testamentos hológrafos, às procurações, às letras de câmbio, às ações de companhias anônimas, às apólices e também, em geral, aos instrumentos particulares que costumam ser impressos”. (Direito Judiciário Brasileiro, p. 223).
  3. Penhor rural (arts. 2º e 14, § único, da Lei 492, de 1937). Cédula rural pignoratícia (art. 15, § 1º da Lei 492, de 1937). Penhor de produtos agrícolas (art. 1º, §2º Lei 2.666, de 1955). Penhor industrial (Lei 6.015/73, art. 167, 4 c.c. art. 178, IV; art. 1.448 do novo Código Civil). Penhor Mercantil (art. 1.448 do novo Código Civil).
  4. Contratos-padrão. Na Espanha existe o Registro de Condiciones Generales de Contratación (Ley 7/1998, de 13 de abril). Curioso notar a precedência do sistema registral pátrio. Os contratos-padrão devem merecer especial destaque, pois a Lei conferiu, avant la lettre, disposições ligeiras, porém análogas ao sistema espanhol. i.  Dec.-Lei 58, de 1937 (art. 1º, III c.c. art. 18, § 2º) o arquivamento, nos Registros Prediais, de contratos-tipos, ou contratos de adesão, com o exame das cláusulas gerais de contratação. ii. A Lei 4.591, de 1964, igualmente prevê o arquivamento do contrato-padrão, oferecido na ocasião do registro da incorporação. (art. 67 e parágrafos). iii. Posteriormente, no art. 18 da Lei 6.766/79, novamente o contrato-padrão está previsto. Sobre o tema, consultar o meu artigo que se acha em http://www.irib.org.br/biblio/caohurbjacomino.asp e o texto que se acha em: http://www.irib.org.br/biblio/caohurbflauzilino.asp Nesse texto, do Dr. Flauzilino A. dos Santos, se acha a referência a outro artigo, este mais detalhado, de autoria de Ary J. de Lima, Kioitsi Chicuta e outro,  sobre o tema do contrato padrão e o consumidor. iv. A mesma Lei 6.766/79 prevê que o contrato particular de compromisso servirá de título para a transferência da propriedade (art. 26, § 6º).

Documentos eletrônicos.

Para se compreender o que seja documento eletrônico é preciso verificar que o documento eletrônico é todo e qualquer arquivo mantido em meio eletrônico. Pode ser um arquivo de texto, uma foto, um vídeo, enfim um “objeto”. O que interessa não é tanto o documento eletrônico quanto a assinatura digital. Para compreender melhor sugiro a leitura do texto que se acha disponível aqui: http://www.irib.org.br/rdi/rdi47_70.asp.

  1. Conceito de documento eletrônico e sua eficácia probatória. i. Definição de documento – é a coisa que docet, isto é, ensina, demonstra, tem a virtude de fazer conhecer. É uma coisa representativa de um fato ou a manifestação de um pensamento, na lição de F. Carnelutti. ii. Segundo Chiovenda documento, em sentido lato, é toda e qualquer representação material destinada a reproduzir duradouramente uma representação do pensamento. Será uma vox mortua, isto é, uma voz fixada permanentemente por meio de escrito ou outro sinal material. iii. Na acepção de Chiovendiana, sendo o documento uma coisa que serve para representar outra, tanto faz que o suporte material em que a informação se conserve possa ser o papel ou um arquivo eletrônico. iv. Em sede de matéria probatória, nosso Código de Processo Civil prevê uma fórmula aberta no art. 332. “Todos os meios legais… são hábeis para provar a verdade dos fatos”.  Igualmente o art. 107 e o art. 221, parágrafo único do código civil. v. Conclui-se que é possível, em nosso sistema legal, atribuir-se validade jurídica a documento eletrônico, se possível, por qualquer meio, a determinação de autoria (autenticidade), integridade e perenidade do documento. vi. Aludir à Lei Modelo da Uncitral (United Nations Comission on International Trade Law) que procurou seguir o critério de equivalência funcional. Cumpridas as prescrições básicas estabelecidas em lei para validade do ato, ainda que utilizada outra forma não prevista, ou não vedada em lei, dá-se por satisfeito o critério de validade. Consultar o site em http://www.uncitral.org/uncitral/es/index.html
  2. Distinção entre instrumento e documento. i. A distinção é importante na medida em que o documento eletrônico pode ser público ou privado. A MP 2.200, no seu art. 10, prevê que “consideram-se documentos públicos ou particulares, para todos os fins leais, os documentos eletrônicos” digitalmente assinados. ii. Instrumento, dirá João Mendes de Almeida, “é a forma especial, dotada de força orgânica para realizar ou tornar exeqüível um ato jurídico”. Já documento “é a forma escrita dotada apenas de relativa força probante, contribuindo para a verificação dos fatos”. iii.      O Código civil de 2002 aludirá a “forma especial”, abolindo a idéia de documentos públicos ou particulares (art. 212, II). A forma especial é requisito de validade do ato (arts. 104, III, 108, 166, IV, 212 do CC 2002). É da substância do ato jurídico a escritura pública para as mutações jurídico-reais. Vide art. 366 do CPC. iv. Conclusão: pelo sistema brasileiro, as escrituras públicas são a regra nesses casos. A exceção está prevista na lei.
  3. A Lei 6.015, de 1973, e a previsão de registro de instrumentos particulares. i. O art. 221 prevê que são admitidos a registro os instrumentos particulares. Nesse caso, os instrumentos privados eletrônicos devem ser celebrados com assinaturas digitais (art. 10 da MP 2.200).
  4. ICP-Brasil e as presunções legais de autoria, autenticidade, integridade e não-repúdio. Consultar doutrina e especialmente os artigos da MP.  i. Matéria probatória: ainda os documentos públicos e privados. ii. Os documentos privados (ainda que eletrônicos) provam as obrigações. A presunção é iuris tantum. (art. 221 do CC 2002). iii. O art. 225 do CC prevê que as reproduções eletrônicas fazem prova, desde que não impugnadas pela parte contra quem forem exibidas. O caso da ata notarial e o desequilíbrio da força probante do ato notarial (art. 215 do CC) iv. O art. 215 prevê a prova plena da escritura pública. O negócio realizado pelo terceiro de confiança notarial é plenamente eficaz.  v. Breve exposição da ICP-Brasil.
    1. O que é assinatura eletrônica (gênero) e assinatura digital (espécie)
    2. O que é AC – Autoridade Certificadora
    3. A estatalidade imanente na estrutura da ICP-Brasil. A irradiação de autenticidade pela via da hierarquia estrutural.
    4. O que é AR – autoridade de registro. O calcanhar de Aquiles da certificação digital.
    5. A perenidade como atributo essencial dos documentos eletrônicos. A deficiência de espalhamento documental nas AR´s e AC´s. “Os cartório não morrem jamais”. Ainda se provam os documentos lavrados no século XIV pelas notas tabelioas. As AC´s devem manter seus registros por 30 anos…

2 comentários sobre “Instrumento particular – as exceções e a regra

  1. As garantias para a execução da infra-estrutura em lotamentos urbanos deveriam ser feitas mediante simples averbação dos lotes constantes do cronograma de execução da obras e pelos valortes nele constantes, considerando que esse cronograma esteja devidamente firmado pelo loteador e pela Prefeitura Municipal. Com evitaria enormes despesas para os oloteadores, que já não são poucas, e o efeito seria o mesmo. Imagine a caução constituída por 50 lotes. É certo que a escritura seria feita em um único título, mas os registros/averbações, obrigatoiamente, teriam que se feitos individualmente. Obrigato.

Deixe uma resposta